ОПРЕДЕЛЕНИЕ СУВЕРЕНИТЕТА

Суверенен тот, кто принимает решение о чрезвычайном положении.

Эта дефиниция может быть справедливой для понятия суверенитета только как предель­ного понятия4 . Ибо предельное понятие озна­чает не смутное понятие, как в неряшливой терминологии популярной литературы, но по­нятие предельной сферы. Соответственно, его дефиниция должна быть привязана не к нор­мальному, но только к крайнему случаю5 . Что под чрезвычайным положением здесь следует понимать общее понятие учения о государст­ве, а не какое-либо чрезвычайное постанов­ление6 или любое осадное положение, станет ясно ниже. Что чрезвычайное положение в высшей степени пригодно для юридической дефиниции суверенитета, имеет систематиче­ское, логически-правовое основание. Решение об исключении есть именно решение в выс­шем смысле. Ибо всеобщая норма, как ее вы­ражает нормально действующая формула пра­ва, никогда не может в полной мере уловить абсолютное исключение и, следовательно, не способна также вполне обосновать решение о том, что данный случай — подлинно исклю­чительный. Когда Мооль1 говорит, что юри­дически невозможно проверить, имеет ли ме­сто чрезвычайное положение, он исходит из предпосылки, что решение в правовом смыс­ле должно быть полностью производным от содержания нормы. Но в том-то и вопрос. Все­общность этой формулы, как ее высказывает Мооль, является только выражением либера­лизма правового государства и в ней не учи­тывается самостоятельное значение решения 7.

Нет никакой практической или теоретиче­ской разницы, признавать или нет абстракт­ную схему, которая предлагается для дефи­ниции суверенитета (суверенитет есть высшая, не производная власть правителя). В общем, о понятии самом по себе не спорят, и менее всего — в истории суверенитета. Спорят о кон­кретном применении, то есть о том, кто при­нимает решение в случае конфликта, в чем состоит интерес публики или государства, общественная безопасность и порядок, le salut public8 и т. д. Исключительный случай, слу­чай, не описанный в действующем праве, мо­жет быть в лучшем случае охарактеризован как случай крайней необходимости, угрозы существованию государства или что-либо по­добное, но не может быть описан по своему фактическому составу. Лишь этот случай актуализирует вопрос о субъекте суверенитета, то есть вопрос о суверенитете вообще. Невоз­можно не только указать с ясностью, позво­ляющей подвести под общее правило, когда наступает случай крайней необходимости, но и перечислить по содержанию, что может про­исходить в том случае, когда речь действи­тельно идет об экстремальном случае край­ней необходимости и его устранении. Предпо­сылки и содержание компетенции здесь необ­ходимым образом неограниченны. Поэтому в смысле правового государства здесь вообще нет никакой компетенции. Конституция мо­жет в лучшем случае указать, кому позволе­но действовать в таком случае. Если это дей-ствование не подконтрольно никому, если оно каким-либо образом не распределено, как в конституционной практике правового государ­ства, между различными, друг друга сдержи­вающими и взаимно уравновешивающими ин­станциями, то и так ясно, кто суверен. Он при­нимает решение не только о том, имеет ли место экстремальный случай крайней необхо­димости, но и о том, что должно произойти, чтобы этот случай был устранен. Суверен сто­ит вне нормально действующего правопоряд­ка и все же принадлежит ему, ибо он компе­тентен решать, может ли быть in toto при­остановлено действие конституции. Все тен­денции современного развития правового го­сударства ведут к тому, чтобы устранить суВверена в этом смысле. Именно это неминуемо вытекает из обсуждаемых в следующей главе идей Краббе и Кельзена. Но можно ли покон­чить с экстремальными исключительными слу­чаями, — это вопрос не юридический. И если кто-то верит и надеется, что такое действитель­но возможно, то это зависит от его философ­ских убеждений, особенно относящихся к фи­лософии истории или метафизике.

Есть несколько исторических работ, в кото­рых показано развитие понятия суверените­та. Однако они удовлетворяются собранием окончательных абстрактных формул, в кото­рых, как в учебнике, перечислены дефини­ции суверенитета. Никто, кажется, не соста­вил себе труда точнее исследовать бесконечно повторяющиеся у знаменитых авторов поня­тия суверенитета, совершенно пустые разгла­гольствования о высшей власти. То, что это понятие связано с критическим, то есть с ис­ключительным случаем, обнаруживается уже у Бодена9 . Не столько даже благодаря своей часто цитируемой дефиниции («1а souverainete est la puissance absolute et perpetuelle d'une Repub-lique»), сколько благодаря своему учению о «Vraies remarques de souverainete» (глава X пер­вой книги «Государства») он является осно­воположником современного учения о госу­дарстве. Он разъясняет свое понятие на мно­жестве практических примеров и при этом все время возвращается к вопросу: насколько су­верен связан законами и обязательствами пе­ред сословными представителями? На этот по­следний особенно важный вопрос Боден отве­чает, что обещания связывают, ибо обязыва­ющая сила обещания покоится на естествен­ном праве; однако, в случае крайней необхо­димости обязательство, предписанное общи­ми естественными принципами, прекращает­ся. Вообще же он говорит, что обязательства государя перед сословными представителями или народом длятся до тех пор, покуда вы­полнение его обещания — в интересах наро­да, но что он не связан, si la necessite est urgente. Эти тезисы сами по себе не новы. Решающее в рассуждениях Бодена состоит в том, что рас­смотрение отношений между государем и со­словными представителями он сводит к про­стому или—или, именно благодаря тому, что указывает на случай крайней необходимости. Это и было, собственно, самым впечатляющим в его дефиниции, в которой суверенитет пони­мался как неделимое единство и окончатель­но решался вопрос о власти в государстве. Та­ким образом, его научное достижение и при­чина его успеха заключаются в том, что он включил [элемент] решения в по­нятие суверенитета. Сегодня едва ли кто рас­сматривает понятие суверенитета без обычных цитат из Бодена. Но нигде не цитируется клю­чевое место этой главы «Государства». Боден задает вопрос, упраздняют ли обещания, ко­торые государь дает сословным представите­лям или народу, его суверенитет. Отвечая на него, он указывает, что в определенном слу­чае необходимо действовать вопреки таким обещаниям, изменять или совсем упразднять законы, selon l'exigence des cas, des temps et des personnes. Если государь в таком случае дол­жен прежде спросить сенат или народ, тогда он должен обойтись без подданных. Это, впро­чем, представляется Бодену абсурдом; ибо он считает, что, поскольку и сословные предста­вители — не господа над законами, то им тог­да тоже следовало бы обходиться без госуда­рей, и суверенитет, таким образом, стал бы jouee a deux parties; господином оказывался бы то народ, то государь, а это противно всякому разуму и праву. Поэтому и полномочие (как всеобщее, так и в конкретном случае) прекра­тить действие закона — это такой подлинно отличительный признак суверенитета, что Бо­ден хочет вывести отсюда все его остальные приметы (объявление войны и заключение мира, назначение чиновников, [роль] послед­ней инстанции, право помилования и т. д.).

В своей книге о диктатуре2 я, вопреки тра­диционной схеме исторического изложения, показал, что и у теоретиков естественного пра­ва XVII в. вопрос о суверенитете понимался как вопрос о решении об исключительном слу­чае. Это особенно справедливо применитель­но к Пуфендорфу. Все едины в том, что если в государстве проявляются противоречия, то каждая партия, конечно, хочет только всеоб­щего блага — в этом и состоит bellum omnium contra omnes — но суверенитет, а значит, и са­мо государство, состоит в том, чтобы этот спор разрешить, то есть определить окончательно, в чем состоят общественный порядок и безо­пасность, когда возникают им помехи, и т. д. В конкретной действительности общественный порядок и безопасность представляются весь­ма различно, в зависимости от того, военная ли бюрократия, охваченное ли духом торгов­ли самоуправление или радикальная партий­ная организация решает, когда этот порядок и безопасность существуют и когда им что-то грозит или возникают помехи. Ибо каждый порядок покоится на некотором решении, и даже понятие правопорядка, которое необду­манно употребляется как нечто само собой ра­зумеющееся, содержит в себе противополож­ность двух различных элементов юридическо­го. Также и правопорядок, подобно любому порядку, покоится на решении, а не на норме.

Суверенен ли только Бог, то есть тот, кто в земной действительности действует как его представитель, не встречая прекословия, или император, или владетельный князь, или на­род, то есть те, кто, не встречая прекословия, может отождествить себя с народом, вопрос всегда стоит о субъекте суверенитета, то есть о применении понятия к конкретному положе­нию дел. Юристы, дискутирующие о вопросах суверенитета, исходят, начиная с XVI в., из каталога суверенных полномочий, в котором собран ряд необходимых признаков суверени­тета и который в существенном сводится к только что цитированным рассуждениям Боде­на. Быть сувереном означало иметь эти пол­номочия. В рамках неясных правовых отно­шений старого Германского Рейха государ­ственно-правовую аргументацию охотно стро­или таким образом, что из одного из много­численных признаков, который несомненно имелся в наличии, делали вывод, что и другие сомнительные признаки также должны иметь­ся в наличии. Разногласие всегда было в том, кому должны полагаться те полномочия, ко­торым невозможно дать какое-то позитивное определение (например, «капитуляция»), дру­гими словами, в чьей компетенции должен быть случай, для которого не предусмотрена никакая компетенция. Обычно спрашивали, кто предполагает для себя неограниченную власть. Отсюда — дискуссия об исключитель­ном случае, extremus necessitatis casus. Это по­вторяется и при рассмотрении так называемо­го монархического принципа, с сохранением той же самой логически-правовой структуры. И поэтому здесь все время спрашивают о том, кто принимает решение о конституционно не-регламентированных полномочиях, то есть кто компетентен [в тех случаях], когда право­порядок не дает ответа на вопрос о компетен­ции. В споре о том, были ли суверенны от­дельные немецкие государства по конститу­ции 1871 г., речь шла о вопросе, политиче­ское значение которого было ничтожным. Тем не менее та же самая схема аргументации об­наруживается и в этом случае. Ключевым мо­ментом в попытке Зейделя [Seydel] доказать суверенность отдельных государств было не столько понятие выводимости или невыводи­мости оставшихся отдельным государствам прав, сколько утверждение, что компетенция Рейха описана в конституции, то есть принци­пиальным образом ограничена, в то время как компетенция отдельных государств принципи­ально безгранична. В действующей немецкой конституции 1919 г. чрезвычайное положение согласно статье 48 объявляется Рейхспрези-дентом, но под контролем Рейхстага, который всегда может потребовать его отмены. Это по­ложение соответствует развитию и практике правового государства, которое пытается пу­тем разделения компетенций и взаимного кон­троля отодвинуть вопрос о суверенитете как можно дальше. Однако этой тенденции право­вого государства отвечает только регулирова­ние тех условий, при которых вступают в силу исключительные полномочия, но отнюдь не отвечает содержательное регулирование ста­тьи 48, которая, скорее, предоставляет неогра­ничейную полноту власти и, значит, если бы решение принималось бесконтрольно, предо­ставляла бы и суверенитет, подобно тому как исключительные полномочия статьи 14 Хар­тии 1815 г.10 делали сувереном монарха. Если согласно господствующей интерпретации ста­тьи 48 отдельные государства11 не обладают более самостоятельной компетенцией объяв­лять чрезвычайное положение, то они не суть государства. В статье 48 заключено существо вопроса о том, являются ли немецкие земли государствами или нет.

Если удается описать полномочия, предо­ставляемые в исключительном случае — пу­тем ли взаимного контроля, или временного ограничения, или же, наконец, как это имеет место при государственно-правовом регули­ровании осадного положения, путем перечи­сления чрезвычайных полномочий, — тогда вопрос о суверенитете в значительной степени отодвигается на задний план, но, конечно, он еще не снят. На практике юриспруденция, ори­ентированная на вопросы повседневной жиз­ни и текущих событий, не проявляет интереса к понятию суверенитета. Также и для нее толь­ко нормальное познаваемо, а все остальное — «помеха». Она совершенно теряется перед ли­цом экстремального случая. Ибо не всякое ис­ключительное полномочие, не всякая полицей екая чрезвычайная мера или чрезвычайное по­становление [сами по себе] суть уже чрезвы­чайное положение. Скорее, оно включает прин­ципиально неограниченное полномочие, то есть приостановление действия всего существу­ющего порядка. Если это состояние наступило, то ясно, что государство продолжает существо­вать, тогда как право отходит на задний план. Поскольку чрезвычайное положение всегда есть еще нечто иное, чем анархия и хаос, то в юридическом смысле все же существует поря­док, хотя и не правопорядок. Существование государства доказывает здесь на деле [свое] несомненное превосходство над действием пра­вовой нормы. Решение освобождается от лю­бой нормативной связанности и становится в собственном смысле слова абсолютным. В ис­ключительном случае государство приостанав­ливает действие права в силу, как принято говорить, права на самосохранение. Два эле­мента понятия «право-порядок» здесь проти­востоят друг другу и доказывают свою поня­тийную самостоятельность. Подобно тому, как в нормальном случае самостоятельный момент решения может быть сведен до минимума, в чрезвычайном случае уничтожается норма. Тем не менее, исключительный случай также остается доступным для юридического позна­ния, потому что оба элемента, как норма, так и решение, остаются в рамках юридического.

Утверждать, что исключение якобы не име­ет юридического значения и потому представ­ляет собой «социологию», значило бы исполь­зовать схематическую дизъюнкцию «социоло­гия/учение о государстве» слишком прибли­зительно. Исключение невозможно подвести под более общее понятие; ему нельзя придать вид всеобщности, но вместе с тем оно с абсо­лютной чистотой раскрывает специфически юридический формальный элемент, решение . В абсолютном виде исключитель­ный случай наступает лишь тогда, когда толь­ко должна быть создана ситуация, в которой могут действовать формулы права. Каждая всеобщая норма требует придать нормальный вид условиям жизни, к фактическому составу которых она должна применяться и которые она подчиняет своей нормативной регламен­тации. Норма нуждается в гомогенной среде. Эта фактическая нормальность — не просто «внешняя предпосылка», которую может иг­норировать юрист; напротив, она относится к имманентной значимости 12 нормы. Не существует нормы, которая была бы при­менима к хаосу. Должен быть установлен по­рядок, чтобы имел смысл правопорядок. Дол­жна быть создана нормальная ситуация, и су­вереном является тот, кто недвусмысленно ре­шает, господствует ли действительно это нор­мальное состояние. Всякое право — это «ситу­ативное право». Суверен создает и гарантиру­ет ситуацию как целое в ее тотальности. Он обладает монополией этого последнего реше­ния. В этом состоит сущность государственно­го суверенитета, который, таким образом, юридически должен правильно определяться не как властная монополия или монополия принуждения, но как монополия решения, при том, что слово «решение» употребляется в об­щем смысле, который будет раскрыт далее. Исключительный случай выявляет сущность государственного авторитета яснее всего. Здесь решение обособляется от правовой нормы и (сформулируем парадоксально) авторитет до­казывает, что ему, чтобы создать право, нет нужды иметь право.

Для государственно-правовой доктрины Локка и рационалистического XVIII в. чрез­вычайное положение было чем-то несоизме­римым [с нормальным]. В естественном праве XVII в. живо осознается значение чрезвычай­ного положения, но это сознание вскоре вновь пропадает в XVIII в., когда был установлен относительно постоянный порядок. Для Кан­та право крайней необходимости — это вооб­ще уже не право. Сегодняшнее учение о госу­дарстве представляет собой интересное зрели­ще, когда обе тенденции, рационалистическое игнорирование крайней необходимости и ин­терес к этому случаю, исходящий из идей, по существу своему противоположных [рациона­лизму], одновременно противостоят друг дру­гу. То, что такой неокантианец, как Кельзен, не способен систематически рассмотреть чрез­вычайное положение, понятно само собой. Но и рационалиста должно было бы все же инте­ресовать, что сам правопорядок может преду­сматривать исключительный случай и «при­останавливать сам себя». Этому виду рацио­нализма должно казаться, будто особенно лег­ко представить то, что норма или порядок, или точка вменения13 «сама себя полагает». Однако сложно выстроить конструкцию, в ко­торой систематическое единство и порядок в совершенно конкретном случае могут приос­тановить сами себя, и все же [именно] это яв­ляется юридической проблемой, если только чрезвычайное положение отличается от юри­дического хаоса, от любого рода анархии. Та­ким образом, тенденция правового государст­ва как можно более детально регламентиро­вать чрезвычайное положение, означает лишь попытку точно описать тот случай, когда пра­во приостанавливает действие самого себя. Откуда право черпает эту силу и как это логи­чески возможно, что норма действует, за ис­ключением конкретного случая, который она не в состоянии в полной мере описать по его фактическому составу?

Последовательным рационализмом было бы утверждать, что исключение ничего не до­казывает и что только нормальное может быть предметом научного интереса. Исключение на­рушает единство и порядок рационалистиче­ской схемы. Подобный аргумент часто встре­чается в позитивном учении о государстве. Так, Аншютц на вопрос о том, каким образом сле­дует поступать, если закон о бюджете не пред­ставлен, отвечает, что это вообще не являет­ся вопросом права. «Здесь налицо не только пробел в законе, то есть в тексте конституции, но и в гораздо большей степени пробел в пра­ве, который невозможно заполнить никаки­ми научно-правовыми операциями с поняти­ями. Здесь государственное право кончается»3. Именно философия конкретной жизни не дол­жна отступать перед исключением и экстре­мальным случаем, но должна в высшей степе­ни интересоваться ими. Для нее исключение может быть более важно, чем правило, не из-за романтической иронии парадокса, но ввиду совершенно серьезного взгляда, который про­никает глубже, чем ясные обобщения усред­ненных повторений. Исключение интереснее нормального случая. Нормальное не доказы­вает ничего, исключение доказывает все; оно не только подтверждает правило, само пра­вило существует только благодаря исключе­нию. В исключении сила действительной жиз­ни взламывает кору застывшей в повторении механики. Один протестантский теолог, дока­завший, на какую витальную интенсивность способна теологическая рефлексия также и в XIX в., сказал: «Исключение объясняет все­общее и самое себя. И если хотят правильно исследовать всеобщее, нужно лишь познако­миться с настоящим исключением. Оно гораз­до отчетливее проявляет все, чем само всеоб­щее. Вечная болтовня о всеобщем опостылела надолго; есть исключения. Если их нельзя объ­яснять, то невозможно объяснить и всеобщее. Обычно не замечают этой трудности, посколь­ку мыслят всеобщее не со страстью, но поверх­ностно, с комфортом. Напротив, исключение мыслит всеобщее с энергической страстью».