Зачем запрещать?

Я буду предполагать, что человек вправе сделать с собой то, что было бы посягательством на его границы, будь это сделано кем-то другим без его согласия. (Некоторые вещи такого рода человек, вероятно, не в состоянии сделать с собой сам.) Кроме того, он вправе позволить кому-то сделать с ним это (включая то, что он не в состоянии сделать с собой сам). Добровольное согласие делает возможным пересечение границы. Локк, конечно, сказал бы, что есть то, чего другие не имеют права делать с вами с ваше­го разрешения: то, что вы не имеете права делать с собой5. Локк сказал бы, что даже ваше разрешение не дает другому морально­го права убить вас, потому что у вас нет права на самоубийство. Исходя из непатерналистской позиции, я утверждаю, что человек вправе решить (или разрешить другому) сделать с собой все что угодно, если только у него нет обязательства перед третьей сторо­ной не делать этого или не позволять делать этого с собой. Этот вопрос не должен быть для нас препятствием в этой главе. Пусть те, кто несогласен, представят себе, что мы рассматриваем только те действия, относительно которых (как они сами признают) эта позиция правомерна; тогда мы можем вместе двинуться дальше, вынеся за скобки этот разделяющий нас, но несущественный для наших ближайших целей вопрос.

Наша тема будет ограничена двумя противоположными вопросами:

1. Зачем вообще некоторые действия бывают запрещены, а не разрешены при условии выплаты компенсации?

2. Почему бы не запретить любые нарушения моральной гра­ницы, на которые потерпевшая сторона не дала предва­рительного согласия? Зачем вообще позволять кому бы то ни было пересекать границу другого без его предваритель­ного согласия?6

Наш первый вопрос сформулирован слишком нечетко, поскольку система, разрешающая при условии уплаты компенсации дейс­твие А, должна запретить по крайней мере сочетание действия А и отказа от уплаты компенсации. Для того чтобы более четко определить предмет рассмотрения, предположим, что сущест­вует простое средство взыскать установленную компенсацию7. Если понятно, кто должен выплатить компенсацию, то ее легко взыскать. Но те, кто нарушает защищенную границу, очерченную вокруг другого человека, иногда исчезают, оставшись анонимны­ми. Простого требования выплаты компенсации (после розыска, ареста и установления вины) может оказаться недостаточно, что­бы удержать индивида от действия. Почему бы ему не предпри­нимать постоянных попыток скрыться после совершения дейст - вия, чтобы получить выгоду и без уплаты компенсации? Конеч­но, если его поймают и суд признает его виновным, ему придется оплатить расходы на расследование, задержание и суд; возможно, эти дополнительные расходы окажутся достаточно значительны­ми, чтобы удержать его от преступления. Но могут и не удержать. Эти соображения приводят к решению запретить определенные действия без уплаты компенсации и налагать штраф на тех, кто отказывается от уплаты компенсации или пытается скрыть факт пересечения чужих границ.

Решение индивида нарушить чью-то границу характеризуется вероятностью (1— р) получения выигрыша G, где р — это веро­ятность того, что он будет пойман, в сочетании с вероятнос­тью р оплаты всевозможных издержек. К издержкам относятся, прежде всего, компенсация нанесенного жертве ущерба и возврат того, что еще осталось от незаконно полученных вещей, которые могут быть переданы от одного лица к другому; обозначим этот параметр через С. Кроме того, поскольку любые неотчуждаемые выгоды от преступления (например, удовольствие от приятных воспоминаний) также будут уравновешены таким образом, чтобы не осталось никакой чистой выгоды, то в дальнейшем мы можем их игнорировать. Есть еще психологические, социальные и эмо­циональные издержки, возникающие оттого, что человека арес­товывают, судят и т. п. (обозначим их через D); а также финан­совые издержки (обозначим их через Е), включающие расходы на задержание и судебное разбирательство, которые человек дол­жен покрыть, потому что они возникли из-за его попытки избе­жать уплаты компенсации. Не приходится особенно рассчитывать на сдерживание, если ожидаемые издержки от нарушения гра­ницы меньше ожидаемой выгоды; т. е. если p(C+D+Ј) меньше, чем (1—p)G. (Несмотря на это, человек может все же воздер­жаться от нарушения границ, если у него есть вариант получше, с еще большей ожидаемой полезностью.) Если аппарат задержа­ния преступников несовершенен, хоть и недорог, для сдерживания преступлений могут потребоваться дополнительные штрафы или наказания. (В этом случае попытки избежать выплаты компен­сации стали бы запрещенными действиями.)

Например, можно предположить, что чистые активы каждого чело­века учтены в некоем центральном компьютере и каждый располага­ет счетом, позволяющим оплатить любые претензии к нему. (Ниже мы увидим, какие интересные проблемы возникают при ослаблении последнего предположения.) Стоимость любой покупки зачисляется на счет продавца и снимается со счета покупателя. В случае реше­ния суда сумма со счета виновного переводится на счет потерпев­шего; отказ платить невозможен. Мы говорим об этом, чтобы более четко изложить вопрос, а не потому, что рекомендуем использовать в жизни подобную компьютеризированную систему.

Подобные соображения создают трудности для ретрибутив-ных теорий или теорий возмездия [ retributive theories], которые устанавливают на основании понятия возмездия верхний предел наказания, которое может быть назначено виновному. Предпо­ложим (в соответствии с логикой таких теорий), что заслужен­ное наказание R равно rH, где Н— показатель тяжести причи­ненного преступлением ущерба, а r (коэффициент со значением от О до ¦ 1) оценивает степень ответственности человека за Н. (Мы обходим деликатный вопрос о том, представляет ли Н ущерб пла­нируемый или реально нанесенный, или является некоей функ­цией того и другого, или в разных случаях возможны разные вари­анты*.) Если другие будут знать, что r = 1, они будут считать, что R = Н. Человек, принимающий решение о совершении преступ­ления, встает перед выбором получения выигрыша G с вероят­ностью ( 1— р) и уплаты (С+D +Е+ R) с вероятностью р. Обычно, хоть и не всегда, выгода от нарушения границы близка к вели­

Мы обходим также вопрос о том, содержит ли возмездие компонент, представляющий неправильность или несправедливость [wrongness] наказываемого деяния. Ретрибутивные теории, исходящие из того, что наказание должно каким-то образом соответствовать пре­ступлению, оказываются перед дилеммой: наказание либо не равно преступлению по степени несправедливости и тогда возмездие ока­зывается неполным, либо оно в полной мере соответствует деянию по степени несправедливости и тогда оказывается неоправданным.

Получается, что ретрибутивная теория не содержит эффек­тивного механизма сдерживания преступлен Теоретики сдер­живания могли бы злорадствовать (хотя они вряд ли стали бы это делать) над смущением ретрибутивистов, если бы сами имели совершенную теорию. Но принцип «наказание за преступление должно быть минимально необходимым для to1 чтобы удержать людей от его совершения» не может служить руководством, пока не будет сказано, от скольких преступлений следует удержать. Если нужно полностью ликвидировать преступность, т. е. удер­жать потенциального преступника во всех случад то минимально необходимое наказание будет неприемлемо суровым. Если нуж­но предотвратить только одно преступление, чтобы преступле­ний просто стало меньше, чем было бы при полном отсутствии наказаний, наказание будет неприемлемо мягким, а сдержива­ние — почти нулевым. Так где же между этими двумя крайностя­ми должна располагаться цель и соответственно каким должно быть наказание? Теоретики сдерживания утилитаристского толка предложили бы, скажем, установить наказание р за преступление

на наименьшем уровне, при котором любое наказание, превосходящее Р, приведет к большим дополнительным страданиям пре­ступника, чем страдания, от которых будут избавлены (потенци­альные) жертвы преступлений, предотвращение в случае допол-нительного увеличения наказания (или какой-нибудь liir похожий на этот).

В этом утилитаристском предложении страдания наказы­ваемого преступника приравниваются к страданиям его жертв, вызванным преступлением. Эти два вида страданий получают равный вес при вычислении оптимального для общества уров­ня счастья. Поэтому утилитарист откажется ужесточать наказа­ние за преступление даже тогда, когда более суровое наказание (которое, тем не менее, существенно ниже любого ретрибутивного

Вспомните, что C+D+E+R измеряет потери действующего лица в сравнении с его первоначальным положением, а не в сравнении с тем, которое складывается после получения выигрыша за счет дру­гого и нанесения соответствующего ущерба. Мы пренебрегаем здесь вопросом о том, не должны ли налагаемые на преступника издержки быть равными C+D + 2E+R, где второе Е есть цена бесплодных по­исков, которую несет аппарат раскрытия преступлений и задержания преступников; или не должно ли R в C+D+E+R также содержать в качестве компонента это второе Е.

Ретрибутивную концепцию можно связать с некоторыми воп­росами самозащиты. Согласно ретрибутивной теории заслужен­ное наказание составляет rH, где Н— величина ущерба (нане­сенного или задуманного) , а r — степень ответственности чело­века за причинение Н. Будем предполагать, что ожидаемая величина ущерба, навлекаемого на жертву, равна Н (это не так только в случаях, когда намерения человека не совпадают с его объективным положением). Тогда в соответствии с принципам пропорциональности можно установить верхний предел ущер­

Следует отметить любопытную возможность: современные прави­тельства могли бы перевести наказания (подобно компенсации) в де­нежную форму и использовать эти поступления для финансирована разных видов государственной деятельности. Возможно, дополни­тельный доход могли бы приносить штрафы, взимаемые сверх суммы компенсации, и дополнительные штрафы, необходимые для сдер­живания преступности из-за неполной раскрываемости. Поскольку жертвы раскрытых преступлений получают полную компенсацию неясно, следует ли направить оставшиеся средства (особенно те ко­торые принесло применение ретрибутивной теории) на выплату ком­пенсации жертвам нераскрытых преступлений. Охранное агентство как можно предположить, направило бы эти средства на снижение цены своих услуг.

ба, который допустимо нанести в порядке самозащиты тому, кто наносит ущерб Н. Это делает верхнее значение вреда, который допустимо причинять в порядке самозащиты, некоторой воз­растающей функцией от Н (чем больше Н, тем больше f(H) ), и такой, что f(H)>Н. (Или, по крайней мере, f(H) >Н.) Заме­тим, что такой принцип пропорциональности не зависит от сте­пени ответственности r; он применяется вне зависимости от того, ответственен человек за ущерб, который он причинит, или нет. В этом отношении он отличается от другого принципа пропор­циональности, согласно которому верхний предел самозащиты есть функция, зависящая от rH. Такой подход вполне согласу­ется с нашим мнением, что, при прочих равных, человек вправе применить больше силы при защите от того, чье r больше нуля. В рамках нашей модели это можно сформулировать следующим образом. Защищая себя, человек имеет право «списать со счета» нападающего величину заслуженного наказания (равную rH). Таким образом, верхний предел того, что допустимо в целях само­защиты против наносящего ущерб Н, равен f(H) +rH. Если в ходе самозащиты сверх f(H) затрачена величина А, наказание, кото­рое может наступить впоследствии, уменьшается на эту величину и составляет rH—A. Наконец, необходимо будет задать правила необходимой самообороны, согласно которым человек не должен делать в порядке самозащиты больше, чем необходимо для отра­жения нападения. Если то, что необходимо, превышает f(H)+rH, его долг — отступить*.