Иерархия законов

Решение проблемы свободы всегда кончается поиском правил, ко­торые ограничивали бы власть. Прежде, чем эта проблема появится римском праве, следует поразмыслить о положении Фрасимаха, развитое в платоновском диалоге «Государство»: «Демократияуста­навливает демократические законы, диктатура — диктаторские, а иные правительства точно так же. А когда они их устанавливают, то объявляют управляемым, что справедливо для управляемых, то находится в интересах правящих, а кто из этих предписаний выламывается, того наказывают за то, что он нарушает законы и не­справедлив!... |, что в каждом государстве справедливость основана на одном и том же: на интересе установленного правительства. Ведь правительство обладает силой. Итак, кто хорошо считает, у того вы­ходит, что справедливость заключается в одном и том же: в интересе

сильнейшего»

Греки хорошо понимали, что они хотят, чтобы ими управля­ли справедливо, что означало избегать тиранической власти, они должны подчиняться власти закона. В средневековье этот принцип нашел выражение в форме монархического правления, опирающейся на формулуjustitiafundamentum regnomm (лат., правосудие есть основа царствования — прим. перев.). Однако европейская право­вая система происходит из Рима, где была развита идея законности, очередным воплощением которой, как отмечает Сартори в «Теории демократии», является англосаксонская власть закона. Третья тра­диция, начала которой выводятся из английской конституционной традиции (понимаемой как собрание обычных законов, часто неписаных) наиболее заметное применение нашла в писаной Конституции Соединенных Штатов 1787 г., как теория конституционных гарантий. Другим ее проявлением является уже упоминавшаяся ранее концеп­ция «правового государства». Добавим еще четвертую традицию, связанную с защитой «золотых шляхетских вольностей» в I Речи Посполитой, как средства избежать королевской тирании.

Мы можем, таким образом, иметь дело, продолжает Сартори, или с правлением законодателя — право как собрание правил, установленных законодательным органом, или с правлением зако­нов — право творится судьями. Опасность первого решения заклю­чается в том, что люди могут попасть под тираническое правление других людей в рамках данного правового порядка. В другом случае мы имеем ситуацию, когда судьи приходят к убеждению, что они являются творцами права, а не его интерпретаторами.

Англосаксонская модель основывалась на правлении закона, тогда как писаные нормы европейской конституции предвосхитила кодификация права, инициированная Наполеоном, и, прежде всего, Гражданский кодекс 1804 г. и «Allgemeines Gesetzbuchfiter diegesam - ten Deutschen Erblaender der Oesterreichischen Monarchie » (сокращен­но ABGB) от 1811 г. С самого начала была принята концепция права, основанного на законе. В настоящее время даже в англосаксонских странах тенденция статутного права исчезает.

Со временем стало ясно, что право является не только общей нормой, почитать которую вынуждает санкция суверена, но прави­лом, заключающим и выражающим общественное понятие спра­ведливости. По этой причине законотворческий процесс поручается органам, которые создаются в результате выборов. Упомянутые выше усилия немецких позитивистов, а также нормативистской школы Ганса Кельзена (1881-1973) привели к ситуации, что термин «кон­ституция» применим к любому типу государственной организации, а «право» — к произвольным приказам государственной власти, которые выражаются в форме, установленной сувереном.

«Тот факт, что в написании кодексов законов и конституций за­конодательный орган ограничился формулировкой не писанных ранее прав, оказался постепенно забытым, или ему перестали придавать значение. Зато большое значение приобрел тот факт, что указанные ко­дексы и конституции были установлены законодательными органами, членами которых являлись «представителями» народа |.. | Важнейшим следствием этого изменения мышления было растущее привыкание на континенте, а в определенной степени и в англосаксонских странах к пониманию права, как писаного права, то есть, целого ряда актов законодательной власти, принятых согласно принципу большинства. |.. ,| Другим следствием было также убеждение, что процесс утвержде­ния права, прежде всего, не заключается в теоретической активности таких специалистов, как судьи и юристы, но зависит исключительно от воли победного большинства в законодательных органах (Б. Леони

«Свобода и закон»).

Эта тенденция имеет много тревожных, а также отрицатель­ных последствий. Сартори указывает три существенных недостатка законодательной концепции права. Первый — это сущая мания установления законов. Инфляция права — сотни тысяч законов — компрометируют само право. К рассуждениям Сартори следует до­бавить, что это положение, перед которым предостерегали в XIX в. консерваторы, называя ее «безумием законодателя». По их мнению, мышление, которое предполагает действенную силу законов, приме­няемых для исцеления общественных недугов, расходится с действи­тельностью, поскольку оно является пожелательным мышлением. Управление с помощью законов не нужно и неэффективно.

Другим последствием является низкое качество утверждаемых законов. Таким образом, мы имеем дело с явлением, которое Лех Фаландыш (Lech Falandysz) назвал макдональдизацией права.

Массовое производство законов угрожает их той существенной ценности, какой является надежность. Надежность не заключается в исключительной точности выражения закона и придании ему письменной формы, необходима уверенность в том, что он будет стабильным. Возникает затруднительный вопрос, не захочет ли каждый следующий законодатель, уполномоченный волей народа,

изменить законы.

И, наконец, последнее следствие: теория и практика «установ­ленного права» приучили нас к принятию всех приказов государства. Таким образом, возможна юридическая ликвидация конституцион­ной законности — вместо власти закона мы имеем власть с помощью законов, что составляет форму власти людей. Власть фашистов — от­мечает Сартори — наступила в условиях минимального разрыва непрерывности (традиции). В среде либеральной демократии судьи перестают считать себя искателем истины и становятся судьями- законодателями. Таким путем происходит политизации сферы за­конности. Последним положением Сартори приводит нас к утверж­дению, что исключительно свобода под стражей закона, только конституционная система как деперсонализированный механизм регулирования был и остается гарантией существования свободных обществ (Г. Сартори «Теория демократии»).