ПРОБЛЕМА СУВЕРЕНИТЕТА КАК ПРОБЛЕМА ПРАВОВОЙ ФОРМЫ И РЕШЕНИЯ

Когда государственно-правовые теории и понятия преобразуются под влиянием поли­тических событий и изменений, дискуссия вна­чале проходит под знаком практических за­просов современности и меняет традиционные представления в соответствии с какой-либо близкой целью. Новые злободневные вопросы могут вызвать к жизни новый социологиче­ский интерес и реакцию против «формально­го» метода рассмотрения государственно-пра­вовых проблем. Но возможно также, что об­наружится стремление сделать юридическое рассмотрение независимым от изменения по­литических отношений и достигнуть научной объективности именно благодаря последова­тельно формальному способу рассмотрения. Так из одной и той же политической ситуации могут следовать различные научные тенден­ции и течения.

Понятие суверенитета представляет наи­больший актуальный интерес из всех юриди­ческих понятий. Его историю принято отсчи­тывать, начиная с Бодена, но нельзя сказать, чтобы с XVI в. оно претерпело логическое раз­витие или усовершенствование. Этапы исто­рии догмы [о суверенитете] характеризуют­ся различными политическими битвами за власть, а не диалектическим имманентным по­нятию развитием. В XVI в. [в ситуации] окон­чательного распада Европы на национальные государства и борьбы княжеского абсолютиз­ма с сословиями возникает боденовское поня­тие суверенитета. В XVIII в. государственное самосознание недавно возникших государств отражается в международно-правовом поня­тии суверенитета у Ваттеля [Vattels]. В новом Германском Рейхе после 1871 г. возникает не­обходимость установить принцип разграниче­ния сфер верховенства отдельных государств-членов и союзного государства; исходя из это­го, немецкое учение о государстве находит раз­личие между понятием суверенитета и поня­тием государства, с помощью чего оно может сохранить за отдельными государствами ха­рактер государственности, не приписывая им суверенитет. В самых разных вариациях все время повторяется старое определение: суве­ренитет есть высшая, независимая от закона, [ни из чего] не выводимая власть.

Такая дефиниция может быть применена к самым разным политически-социологическим комплексам и поставлена на службу самым разным политическим интересам. Она явля­ется не адекватным выражением реальности, но формулой, знаком, сигналом. Она беско­нечно многозначна и потому на практике в зависимости от ситуации в высшей степени пригодна или совершенно никчемна. Она ис­пользует превосходную степень «высшая власть» для обозначения реальной величины, хотя в реальности, где царит закон причин­ности, невозможно выхватить ни одного от­дельного фактора и наделить его такой пре­восходной степенью. Непреодолимой, функ­ционирующей с надежностью закона приро­ды высшей, то есть наибольшей власти в по­литической действительности не существует; власть ничего не доказывает применительно к праву, именно в силу того банального осно­вания, которое Руссо в согласии со всей своей эпохой сформировал так: «La force est une puis­sance physique; le pistolet que le brigand tient est aussi une puissance» (Contrat social I, 3). Сочетание фак­тической и правовой высшей власти является основной проблемой понятия суверенитета. Здесь — все трудности этого понятия, и речь идет о том, чтобы найти дефиницию, которая бы ухватила это основное понятие юриспру­денции не с помощью общих тавтологических предикатов, но путем уточнения юридически существенного.

Подробнейшее обсуждение понятия сувере­нитета, которое имелось в последние годы, пытается, правда, найти более простое решение, устанавливая разделение «социология / юрис­пруденция», и получает с помощью простого или-или нечто чисто социологическое и нечто чисто юридическое. Кельзен следовал этим пу­тем в своих сочинениях «Проблема суверени­тета и теория международного права»4 и «Со­циологическое и юридическое понятие госу­дарства»5. Из юридического понятия устра­няются все социологические элементы, чтобы получить совершенную чистую, без искаже­ний систему вменений нормам и последней еди­ной основной норме. Старое противопоставле­ние бытия и долженствования, каузального и нормативного рассмотрения более настойчи­во и строго, чем это было сделано уже Георгом Иеллинеком и [Теодором] Кистяковским14, но с той же бездоказательной самоочевидностью, было перенесено на противоположность соци­ологии и юриспруденции. Похоже, это судьба юридической науки — к ней применяют по­добные дизъюнкции, взятые из какой-либо иной науки или теории познания. С помощью этого метода Кельзен приходит к отнюдь не неожиданному результату, что государство дол­жно быть для юридического рассмотрения чем-то чисто юридическим, чем-то нормативно зна­чимым, то есть не какой-то реальностью или идеей рядом с правопорядком и вне его, но нечем иным, как именно самим этим правопо­рядком, единством (очевидно, что здесь заклю­чена проблема). Итак, государство — это не только не зачинатель, но и не источник пра­вопорядка; все подобные представления яв­ляются, согласно Кельзену, персонификация­ми и гипостазированиями, удвоениями едино­го и тождественного правопорядка на различ­ные субъекты. Государство, то есть правопо­рядок, есть система вменений последней точ­ке вменения и последней основной норме. Дей­ствующий в государстве порядок господства и порядок подчинения покоится на том, что, на­чиная с единой центральной точки вплоть до низшей ступени, исходят полномочия и ком­петенции. Высшая компетенция принадлежит не какой-то личности или психологически-со­циологическому комплексу власти, а только самому суверенному порядку в единстве нор­мативной системы. Для юридического рассмот­рения не существует ни реальных, ни фиктив­ных личностей, но [существуют] только точки вменения. Государство является конечной точ­кой вменения, той точкой, где «могут прекра­титься» вменения, составляющие суть юриди­ческого рассмотрения. Эта «точка» является в то же время «не выводимым ни из чего по­рядком». Таким способом можно мыслить не­прерывную систему порядков, начиная с изна­чального, последнего, высшего и до нижнего, то есть делегированной нормы. Решающий, снова и снова повторяемый и заново выдвига­емый против любого научного противника ар­гумент остается всегда тем же самым: основа­нием для действия нормы может являться опять-таки только норма; поэтому для юриди­ческого рассмотрения государство тождествен­но своей конституции, то есть единой основ­ной норме.

Ключевое слово в этой дедукции — «един­ство». «Единство точки зрения познания вла­стно требует монистического воззрения». Дуа­лизм методов социологии и юриспруденции прекращается в монистической метафизике. Но единство правопорядка, то есть государст­ва, остается в рамках юридического «очищен­ным» от всего социологического. Того же ли рода это юридическое единство, что и миро-объемлющее единство всей системы? Как полу­чается, что куча позитивных определений мо­жет быть сведена к единству с одной и той же точкой вменения, если имеется в виду не един­ство системы естественного права или общего теоретического правоведения, но единство по­зитивно действующего порядка? Такие слова, как «порядок», «система», «единство» явля­ются все же лишь описаниями того же самого постулата, относительно которого следовало бы показать, как это может быть выполнено со всей чистотой, как это выходит, что на осно­ве «конституции» (которая означает или даль­нейшее тавтологическое описание «единства» или грубый социологически-политический факт) возникает система. Систематическое единство есть, по Кельзену, «свободное дея­ние юридического познания». Закроем глаза на интересную математическую мифологию, согласно которой точка должна быть поряд­ком и системой и быть тождественна норме, и спросим, на чем покоится абстрактная необ­ходимость и объективность различных вме­нений разным точкам вменения, если она не основана на позитивном определении, то есть на приказе. Как если бы это было самое оче­видное в мире дело, снова и снова говорят о непрерывном единстве и порядке; словно бы существовала предустановленная гармония между результатом свободного юридического познания и комплексом, только в политиче­ской реальности связанным в единство, гово­рят об иерархии более высоких и более низ­ких порядков, которая должна обнаруживать­ся во всех позитивных предписаниях, стано­вящихся предметом юриспруденции. Норма­тивная наука, до которой Кельзен хочет воз­высить юриспруденцию во всей ее чистоте, не может быть нормативной в том смысле, что оценивание, совершаемое юристом, есть его собственное свободное деяние; он может со­вершать отнесение только к данным ему (по­зитивно данным) ценностям. Так, видимо, воз­можна объективность, но невозможно достиг­нуть необходимой связи с позитивностью. Цен - ' ности, к которым совершает отнесение юрист, конечно, даны ему, но он относится к ним с релятивистским превосходством. Ибо он спо­собен сконструировать единство из всего, чем он интересуется как юрист, коль скоро он оста­ется только «чистым» юристом. Однако един­ство и чистота легко достижимы, если энер­гично игнорировать настоящие трудности и по формальным причинам как нечистое ис­ключать все, что противоречит систематике. Легко критиковать тому, кто ни в чем не при­нимает участия и остается решительным ме­тодологом, не показав хотя бы на одном кон­кретном примере, чем отличается его юрис­пруденция от того, что считалось юриспру­денцией до сих пор. Методологические закли­нания и оттачивание понятий, остроумная кри­тика имеют ценность только как приготовле­ние. И если от доказательства того, что юрис­пруденция представляет собой нечто формаль­ное, не перейти к делу, то останешься в перед­ней юриспруденции, несмотря на все затра­ченные усилия.

Кельзен разрешает проблему понятия суве­ренитета тем, что отрицает его. Его дедукции венчает вывод: «От понятия суверенитета не­обходимо радикальным образом отказаться»6. На деле это старое либеральное отрицание го­сударства в противоположность праву и игно­рирование осуществления права как само­стоятельной проблемы. Фундаментальным об­разом эта точка зрения изложена у X. Краб-бе, чье учение о суверенитете права7 основано на тезисе, что суверенно не государство, но право. Кельзен, кажется, усматривает здесь в Краббе лишь предшественника своего учения о тождестве государства и правопорядка. В действительности у теории Краббе и резуль­татов, полученных Кельзеном, — общий миро­воззренческий корень, но именно в том, что своеобразно для Кельзена, то есть в методо­логии, нет никакой связи между [идеями] гол­ландского правоведа и теоретико-познаватель­ными и методологическими дистинкциями не­мецкого неокантианца. «Учение о суверени­тете права представляет собой, — утверждает Краббе, — в зависимости от того, как на него посмотреть, или описание реально наличного состояния, или постулат, к осуществлению ко­торого должно стремиться» (S. 39). Современ­ная идея государства, согласно Краббе, поме­щает на место некоторой личной мощи (короля, начальства) духовную власть . «Сегодня мы живем уже не под вла­стью лиц, будь то лица естественные или скон­струированные (юридические), но властвуют нормы, духовные силы . В этом про­является современная идея государства». «Эти силы именно господствуют в самом строгом смысле слова. Ибо этим силам, именно пото­му, что они исходят из духовной природы че­ловека, можно повиноваться добровольно». Основа, источник правопорядка «находится только в правовом чувстве и правосознании соотечественников». «Об этой основе нечего далее дискутировать: она — то единственное, что имеет ценность действительности». Хотя Краббе говорит, что не занимается социоло­гическими изысканиями о формах господства (S. 75), он все же по существу социологически рассуждает об организационном формирова­нии современного государства, в котором про­фессиональное чиновничество отождествляется с государством как самостоятельная власт­ная сила и отношения чиновников представ­ляются как нечто специфически публично-пра­вовое, отличное от обычных служебных отно­шений. Противоположность публичного и ча­стного права, если она основана на реальном различии субъектов, радикально отвергает­ся (S. 138). Дальнейшее развитие децентра­лизации и самоуправления во всех областях должно способствовать все более отчетливому проявлению современной идеи государства. Власть должна принадлежать не государству, но праву. «Мы можем и далее допускать, что, как и встарь, признаком государст­ва вновь и вновь будут называть власть и что понятие этого государства будет определять­ся как явление власти, — но с тем единствен­ным условием, что в отношении этой власти признается, что она обнаруживает себя в пра­ве и не может осуществляться никак иначе, чем вводя в действие правовую норму. Вмес­те с тем, однако, нужно придерживаться того, что только в создании права дает о себе знать государство, будь то посредством законода­тельства, будь то путем передачи права <шп-geschriebenen Rechts>. То есть не путем приме­нения законов или представительства каких-либо публичных интересов»

(S. 255). Задача государства — только «обра­зовывать» право, то есть определять право­вую ценность интересов (S. 261).

«Не через подчинение себе каких-либо ин­тересов, но единственно в силу собственного изначального источника права, откуда чер­пают свою правовую ценность все эти интере­сы и все прочие интересы» (S. 260). Государ­ство ограничивается исключительно произ­водством права. Это, однако, не означает, что оно производит право в смысле содержания. Оно не совершает ничего иного, кроме конста­тации правовой ценности интересов, какова она, с точки зрения правосознания соотечест­венников. Здесь имеется двойное ограничение; во-первых, ограничение правом, в противо­положность интересу, благоденствию, то есть тому, что в кантовском учении о праве имену­ется материей; во-вторых, декларативным, от­нюдь не конститутивным актом констатации. То, что именно в этой констатации заключа­ется проблема права как субстанциальной фор­мы, будет ясно из дальнейшего. В случае Краб­бе нужно принять во внимание, что противо­положность права и интереса для него не есть противоположность формы и материи. Когда он говорит, что все публичные интересы под­чинены праву, то это означает, что в совре­менном государстве правовой интерес — выс­ший интерес, правовая ценность — высшая ценность.

Общая ориентация против централистско-го полицейского государства сближает Краббе с теорией товарищества15. Его борьба против полицейского государства и юристов — теоретиков полицейского государ­ства напоминает известные сочинения Хуго Пройса16. Сам Гирке, основатель теории то­варищества, формулировал свое понятие го­сударства таким образом, что «воля государ­ства или воля государя представляют собою не последний источник права, но авторитет­ный голос народа для выражения порожда­емого народной жизнью правосознания»8. Личная воля властителя включается в госу­дарство как в органическое целое. И все же для Гирке право и государство представляют собою «равноценные власти», и на основопо­лагающий вопрос об их взаимоотношениях он отвечает, что оба они являются самостоятель­ными факторами человеческого общежития, одно немыслимо без другого, но ни одно не существует посредством другого или благода­ря другому. При революционных изменени­ях конституции налицо разрыв в праве, нару­шение непрерывности права, которое может быть этически необходимым или исторически оправданным; но разрыв в праве остается. Впрочем, его можно излечить и обрести впо­следствии юридическое обоснование «посред­ством какого-либо удовлетворительного для правосознания народа правового процесса», например, конституционного соглашения или всенародного голосования, или благодаря освящающей власти привычки (S. 35). Налицо тен­денция, когда право и власть поддерживают друг друга и тем самым устраняется иначе не­выносимое «состояние напряжения». Равно­ценность государства [праву], конечно, затем­няется тем [обстоятельством], что, по Гирке, государственное законодательство есть толь­ко «последняя формальная печать», которой государство скрепляет право, «государствен­ная чеканка»17 , которая имеет лишь «внеш­нюю формальную ценность», то есть является только тем, что Краббе именует не более чем констатацией правовой ценности, но что не от­носится к сущности права, отчего, согласно Гирке, обычное право может быть правом, не будучи государственным правом. Поскольку государство тем самым низводится до роли ге­рольда, лишь провозглашающего [право], оно более не может быть суверенным. С помощью аргументов теории товарищества Пройс мог отклонить понятие суверенитета как остаток полицейского государства и обнаружить в то­варищески выстраиваемом снизу обществен­ном строе18 организацию, которая не нужда­ется в монополии господства и потому обхо­дится также и без суверенитета. Из новейших представителей теории товарищества решить на ее основе «проблему новой государствен­ной эпохи» попытался Вольцендорф, среди многочисленных сочинений которого9 нас интересует здесь более всего его последняя рабо­та Der reine Staat» [«Чистое государство»]. В ней он исходит из того, что государство нуж­дается в праве, а право — в государстве, но «право как более глубокий принцип в конеч­ном итоге держит государство в подчинении». Государство — это изначальная сила господ­ства, но таковой оно является как власть по­рядка, как «форма» народной жизни, а не как любое принуждение со стороны какой-либо си­лы. От этой власти требуется, чтобы она вме­шивалась только в той мере, в какой бессиль­но свободное, индивидуальное и взаимное то­варищеское действие; в качестве ultima ratio она должна оставаться на заднем плане; то, что характеризует порядок, не должно быть связано ни с экономическими, ни с социальны­ми, ни с культурными интересами, ибо они должны стать предметом самоуправления. То, что предпосылкой самоуправления является известная «зрелость», могло бы, впрочем, представлять угрозу для постулатов Вольцен-дорфа; ибо в исторической действительности историко-педагогические проблемы такого ро­да зачастую принимают неожиданный оборот: дискуссии оборачиваются диктатурой. Чистое государство Вольцендорфа — это государство, которое ограничивается своей функцией под­держания порядка. Сюда относится также вы­работка права, ибо всякое право одновремен­но является проблемой поддержания государ­ственного порядка. Государство должно охра­нять право; оно — «страж, а не повелитель», но и как страж — не просто «слепой слуга», но «ответственный и последний решающий га­рант». В идее Советов Вольцендорф видит вы­ражение этой тенденции к товарищескому са­моуправлению, к ограничению государства функциями, «чисто» подобающими ему.

Я не думаю, что Вольцендорф осознавал, насколько близко он, говоря о «последнем ре­шающем гаранте», подошел к предельно про­тивоположной товарищескому и демократи­ческому воззрению авторитарной теории госу­дарства. Поэтому особенно важно это послед­нее сочинение Вольцендорфа, в противополож­ность Краббе и другим названным выше пред­ставителям теории товарищества. Оно выво­дит дискуссию на решающее понятие, а имен­но понятие формы в субстанциальном смысле. Власть порядка самого по себе ценится столь высоко, а функция гаранта есть нечто настоль­ко самостоятельное, что государство уже не оказывается только тем, кто констатирует или «внешне формально» переносит [на что-либо] идею права. Возникает проблема, в какой мере в каждой констатации и решении с логически-правовой необходимостью содержится консти­тутивный элемент, самоценность формы. Воль­цендорф ведет речь о форме как о «социаль­но-психологическом феномене», действующем факторе исторически-политической жизни, значение которого состоит в том, что он дает возможность противоположно действующим политическим движущим силам в мысленной структуре конституции государства постигнуть постоянный элемент конструктивного расче­та10. Таким образом, государство становится формой в смысле придания жизни образа . Вольцендорф не проводил чет­кого различия между приданием образа 19, которое служит исчислимому фун­кционированию, и формой в эстетическом смысле, как это слово употребляется у Герма­на Хефеле [Hefele].

Недоразумения, ширящиеся в философии в связи с понятием формы, здесь особенно па­губным образом повторяются в социологии и юриспруденции. Правовая форма, техниче­ская форма, эстетическая форма и, наконец, понятие формы в трансцендентальной фило­софии обозначают существенно разные вещи. В социологии права Макса Вебера можно раз­личить три понятия формы. Во-первых, для него понятийное уточнение правового содер­жания является его правовой формой, норма­тивной регламентацией, но лишь как «кау­зальная составляющая действования, ориен­тированного на согласование ». Затем, когда он говорит о диффе­ренциации предметных областей, слово «фор­мальный» становится синонимом рационали­зированного, профессиональной выучки20 и, наконец, того, что поддается исчислению. Так, он говорит, что формально развитое право представляет собой комплекс осознанных мак­сим решения и что социологически сюда отно­сится также участие обученных правоведов, чиновных носителей правосудия и т. д. Про­фессиональная выучка, то есть (sic!) рацио­нальное обучение, становится необходимой вместе с ростом потребности в обращении21 , результатом чего является современная рацио­нализация права и превращение его в специ­фически юридическое право, а также образо­вание [у него] «формальных качеств»11. Итак, форма может означать: во-первых, трансцен­дентальное «условие» юридического познания, во-вторых, равномерную регулярность, возни­кающую в силу повторяющихся упражнений и профессионального продумывания, которая из-за своей равномерности и исчислимости пе­реходит в третью, «рационалистскую» форму, то есть техническое усовершенствование, воз­никающее в силу необходимости обращения или же в силу интересов юридически образо­ванной бюрократии, направленное на исчис-лимость, целиком подчиненное идеалу беспе­ребойного функционирования.

Здесь нет нужды подробно останавливать­ся на неокантианском понятии формы. Что касается технической формы, то она означает увеличение точности, которое подчинено сооб­ражениям целесообразности и хотя и может быть применено к организованному государственному аппарату, но не затрагивает того, что «имеет форму юстиции». Точность воен­ного приказа отвечает идеалу техники, а не идеалу права. Что он может быть эстетически оценен и, возможно, даже допускает церемо­нии, ничего не меняет в его техничности. Ста­ринное аристотелевское противопоставление deliberare и agere исходит из двух разных форм; deliberare доступно правовой форме, age-re — только техническому формированию. Правовая форма подчинена идее права и необ­ходимости применять правовую мысль к кон­кретным фактам, то есть осуществлению пра­ва в широком смысле. Поскольку идея права не может осуществляться сама собой, для каж­дого претворения в действительность ей тре­буется придать особый образ и форму. Это справедливо как в отношении формирования общей правовой мысли в позитивном законе, так и в отношении применения позитивной всеобщей нормы при отправлении правосудия и в управлении. Из этого нужно исходить при обсуждении своеобразия правовой нормы.

Что это означает, когда сегодня в учении о государстве отвергается формализм неоканти­анцев, но одновременно, совсем с иной сторо­ны, постулируется форма? Есть ли это одна из тех вечных подмен, которые делают столь мо­нотонной историю философии? В этом устрем­лении современного учения о государстве, во всяком случае, точно можно обнаружить од­но: форма должна быть переведена из субъек­тивного в объективное. Понятие формы в уче­нии о категориях Ласка еще субъективно, как это всегда бывает при познавательно-крити­ческой установке. Кельзен сам себе противо­речит, когда он сначала принимает за исход­ный пункт такое критически полученное субъ­ективистское понятие формы и рассматрива­ет единство правопорядка как свободное де­яние юридического познания, затем, однако, признаваясь в определенном мировоззрении, требует объективности и даже гегелевскому коллективизму бросает упрек в государствен­ном субъективизме. Объективность, на кото­рую он притязает, исчерпывается тем, что он избегает всего личностного и сводит право­порядок к безличной значимости безличной нормы.

Самые разные теории, трактующие поня­тие суверенитета — Краббе, Пройса, Кельзе-на — требуют подобной объективности, при­чем они едины в том, что все личное должно исчезнуть из понятия государства. Личность и приказ для них очевидно связаны друг с другом. Согласно Кельзену, представление о личном праве приказа — настоящая ошибка учения о государственном суверенитете; тео­рию о примате государственного правопоряд­ка он называет «субъективистской» и считает ее отрицанием идеи права, поскольку субъек­тивизм приказа ставится на место объективно значимой нормы. У Краббе противополож­ность личного и безличного связывается с про­тивоположностью конкретного и общего, ин­дивидуального и всеобщего, и ее можно про­должить, противопоставляя начальство и фор­мулу права, авторитет и качество, а в обще­философской формулировке, — лицо и идею. Это отвечает традиции правового государства: противопоставлять таким способом личный приказ объективной значимости абстрактной нормы. В философии права XIX в., напри­мер, это особенно отчетливо заявлял и инте­ресно формулировал Арене [Ahrens]. Для Прой­са и Краббе все представления о личности яв­ляются историческими последствиями абсо­лютной монархии. Во всех этих возражениях упускается из виду, что представление о лич­ности и его связь с формальным авторитетом возникли из специфически-юридического ин­тереса, а именно, из особо ясного сознания того, что составляет сущность правового реше­ния.

Такое решение в самом широком смысле является принадлежностью каждой правовой перцепции. Ибо каждая правовая мысль пере­водит идею права, которая никогда не стано­вится действительностью в чистом виде, в иное агрегатное состояние и добавляет момент, не выводимый ни из содержания правовой идеи, ни из содержания применяемой позитивной правовой нормы. Каждое конкретное юриди­ческое решение содержит момент содержа­тельной неразличенности, ибо юридическое заключение невозможно полностью вывести из его предпосылок, и то обстоятельство, что здесь необходимо решение, остается самосто­ятельным детерминирующим моментом. При этом речь идет не о каузальном и психологи­ческом возникновении такого решения, хотя и в этом смысле имеет значение абстрактное решение как таковое, но об определении пра­вовой ценности. Интерес к определенности ре­шения социологически особенно проявляется в эпоху хозяйства, основанного на интенсив­ном обращении, поскольку обращению в бес­численном множестве случаев гораздо мень­ше требуется определенного рода содержание, чем исчислимая определенность. (Часто меня меньше интересует, как в конкретном случае расписание движения устанавливает время от­правления или прибытия, нежели то, насколь­ко надежно оно функционирует, чтобы я мог им руководствоваться). В правовом обраще­нии так называемая «формальная строгость векселя» в вексельном праве представляет со­бой пример такой заинтересованности. С тако­го рода исчислимостыо нельзя смешивать пра­вовой интерес к решению как таковому. Его основа — в своеобразии нормативного, и про­исходит он от того, что необходимо бывает дать конкретную оценку конкретному факту, хотя в качестве критерия оценки дан только правовой принцип в его совершенной всеобщ­ности. Таким образом, каждый раз налицо трансформация. То, что правовая идея не спо­собна сама себя провести в жизнь, явствует уже из того, что она ничего не говорит о том, кто ее должен применять. В каждой трансфор­мации заключена auctoritatis interpositio. Раз­личающее определение того, какое индивиду­альное лицо или какая конкретная инстанция может пользоваться таким авторитетом, невоз­можно вывести из одного лишь правового ка­чества формулы права. Это та трудность, кото­рую Краббе постоянно игнорирует.

То, что это была инстанция, компетентная принимать решение, делает решение относи­тельно, а при определенных обстоятельствах и абсолютно, независимым от правильности его содержания и отсекает дальнейшие дис­куссии о том, могут ли еще быть сомнения. Решение мгновенно становится независимым от аргументирующего обоснования и обретает самостоятельную ценность. Во всем своем те­оретическом и практическом значении это про­является в учении об ошибочном государствен­ном акте. Неправильные и ошибочные реше­ния должны иметь правовые последствия. Не­правильное решение содержит конститутив­ный элемент, именно в силу своей неправиль­ности. Но в самой идее решения заключено, что вообще не может быть никаких абсолют­но декларативных решений. С точки зрения содержания основополагающей нормы, этот конститутивный, специфический момент ре­шения есть нечто новое и чуждое. С норма­тивной точки зрения, решение родилось из ничто. Правовая сила решения представляет собой нечто иное, чем результат обоснования. Вменение происходит не с помо­щью нормы; напротив, лишь исходя из неко­торой точки вменения, определяется, что есть норма и какова нормативная правильность. Из нормы следует не то, какова точка вмене­ния, но только качество содержания. Формаль­ное в специфически-правовом смысле проти­воположно этому содержательному качеству, а не количественной содержательности кау­зальной взаимосвязи. Ибо то, что эта послед­няя противоположность не принимается пра­воведением во внимание, должно было быть ясно само собой.

Специфическое своеобразие правовой фор­мы должно быть осознано в его чисто юриди­ческой природе. Для этого не требуется спе­куляций о философском значении правовой силы решения или о неподвижной, незатро­нутой временем и пространством «вечности» права, как у Меркля12. Когда он говорит, что «развитие правовой формы исключено, по­скольку оно упраздняет тождество», то выда­ет тем самым, что его представление о форме имеет, в сущности, грубо-количественный ха­рактер. Исходя из этого вида формы, невоз­можно объяснить, каким образом персонали-стский момент может попасть в учение о пра­ве и о государстве. Это отвечает старой госу­дарственно-правовой традиции, которая всег­да исходила из того, что определяющим может быть только всеобщее положение права. ♦The law gives authority, говорит Локк, которо­му здесь нужно слово «закон» для умышлен­ного противопоставления «commissio», то есть личному приказу монарха. Но он не заме­чает, что закон не говорит, кому он дает авто­ритет. Не всякий же может исполнять и осу­ществлять какую угодно формулу права. Фор­мула права как норма решения только опре­деляет, как должно решать, но не кто должен решать. Если бы не существовало последней инстанции, каждый мог бы ссылаться на со­держательную правильность. Но последняя инстанция не возникает из нормы решения. Поэтому вопрос стоит о компетенции; этот во­прос невозможно даже поставить, исходя из содержательного правового качества форму­лы права, и на него тем более нельзя ответить, исходя из этого качества. Отвечать на вопро­сы о компетенции, указывая на материальное, значит считать [вопрошающего] дураком.

По-видимому, есть два типа юридической научности, которые можно определить тем, насколько научное сознание может устоять пе­ред нормативным своеобразием правового ре­шения. Классическим представителем деци­зионистского (если мне будет позволено обра­зовать такое слово) типа является Гоббс. Свое­образием этого типа объясняется также и то, что именно он, а не иной тип, нашел классическую формулировку антитезы: Autoritas, поп Veritas facit legem (Левиафан, гл. 26). Антите­за «autoritas — Veritas более радикальна и более точна, чем противопоставление «авто­ритет, не большинство» Шталя22 . Гоббс вы­двинул также решающий аргумент, чтобы свя­зать этот децизионизм с персонализмом и от­клонить все попытки заменить конкретный государственный суверенитет абстрактно дей­ствующим порядком. Он рассматривает тре­бование, чтобы мощь государства была под­чинена духовной власти, поскольку, дескать, духовная власть представляет собой порядок более высокий. На подобное обоснование он отвечает: если «власть» (Power, potestas) долж­на быть подчинена другой, то это лишь озна­чает, что тот, у кого есть власть, должен быть подчинен тому, у кого есть другая власть, he which hath the one Power is subject to him that hath the other. Ему непонятно («we cannot under­stand), как можно говорить о вышесто­ящем и нижестоящем порядках, стараясь вме­сте с тем оставаться в рамках абстрактного. «For Subjection, Command, Right and Power are ac­cidents, not of Powers but of Persons ([«Левиафан»,] гл. 42). Гоббс иллюстрирует это од­ним из тех сравнений, которые он умеет при­водить столь метко, не сомневаясь в трезвости своего здравого смысла: власть или порядок могут быть подчинены другой власти так, как искусство шорника подчинено искусству всад­ника; но существенное все же состоит в том, что, несмотря на эту абстрактную иерархию порядков, никто не думает о том, чтобы по этой причине и отдельного шорника обязать повиноваться каждому отдельному всаднику.

Бросается в глаза, что столь персонали-стически мыслит один из самых последова­тельных представителей абстрактного естест­вознания XVII в. Однако это объясняется тем, что он, как юридический мыслитель, хочет постигнуть действительность общественной жизни, а как философ и естественно-научный мыслитель — действительность природы. То, что существует юридическая действительность и жизнь, которой не нужно быть действитель­ностью естественно-научной реальности, он не осознавал. И математический релятивизм, и номинализм присутствуют у него вместе. Ка­жется, он часто способен сконструировать единство государства исходя из какого угод­но данного пункта. Но юридическое мышле­ние тогда было еще не в такой степени пре­одолено естественно-научным, чтобы он, столь преданный науке, смог, ничего не подозре­вая, пройти мимо специфической реальности правовой жизни, заключающейся в правовой форме. Форма, которую он ищет, заключает­ся в конкретном решении, исходящем от опре­деленной инстанции. При самостоятельном значении решения субъект решения имеет са­мостоятельное значение наряду с содержани­ем решения. Для реальности правовой жизни важно то, кто решает. Наряду с вопросом о содержательной правильности стоит вопрос о компетенции. Проблема юридической формы заключается в противоположности субъекта и содержания решения и в самостоятельном значении субъекта. Юридическая форма не имеет априорной пустоты трансцендентальной формы, ибо она возникает как раз из юриди­чески конкретного. Она также не является формой технической точности; ибо последняя подчинена объективному по сути своей, без­личному целевому интересу. Наконец, она не является также формой эстетического прида­ния образа, которое не ведает решения .