Превентивное ограничение

Наконец, рассмотрим, как вопрос «превентивного ареста» или «превентивного ограничения» связан с принципом компенса­ции (глава 4) и со всеобщей защитой (см. главу 5), которую в соответствии с ним должно обеспечивать ультраминимальное государство даже тем, кто за это не платит. Это понятие следу­ет расширить, чтобы включить все ограничения для индивидов, введенные с целью уменьшить риск того, что они нарушат права других; назовем это более широкое понятие «превентивным огра­ничением>>. Под него будут подпадать, в частности, требование к некоторым лицам раз в неделю отмечаться в каком-либо учреждении (как при условном освобождении), запрет некото­рым лицам находиться в определенные часы в определенных мес­тах, законы, ограничивающие и регулирующие продажу, покупку и владение оружием и т. п. (но не законы, запрещающие публика­цию схем банковской сигнализации). Превентивное заключение будет охватывать заключение человека под стражу не за совер­шенное им преступление, а на основании прогноза, что для него вероятность совершить преступление намного больше средней. (Его предыдущие преступления могут быть частью данных, на ос­новании которых составляются прогнозы.)

Если такие превентивные ограничения несправедливы, причи­ной не может быть то, что они заблаговременно запрещают дейст­вия, которые, хотя и опасны, могут оказаться безвредными. Дело в том, что могущая быть практически реализованной правовая система, которая включает запрет на частное осуществление правосудия, опирается на соображения превентивного характе-ра45. Нельзя утверждать, что соображения превентивности, дела­ющие возможным существование всех правовых систем, кото­рые запрещают самодеятельное восстановление справедливости, несовместимы с существованием справедливой правовой систе­мы, по крайней мере если исходить из того, что существование справедливой правовой системы возможно. Есть ли такие основа­ния строго осудить превентивные ограничения как несправедли­вые, которые нельзя было бы в равной мере применить к запрету на частное правосудие, который лежит в основе всех существу­ющих государственных правовых систем? Я не знаю, можно ли, исходя из соображений справедливости, провести различие между превентивными ограничениями и другими похожими запрета­ми, направленными на уменьшение опасности, которые являются фундаментальными для правовых систем. Возможно, мы можем опереться на приведенный выше в этой главе анализ принципов, устанавливающих различие между действиями или процессами, в случае которых не требуется дальнейших решений для того, что­бы зло было совершено, и такими, где зло совершается только в том случае, если индивид впоследствии принимает решение его совер­

45 По крайней мере, когда мы объясняли разумное основание подоб­ных систем. Алан Дершовиц напомнил мне о том, что для обосно­вания запрета частного осуществления правосудия можно было бы разработать некоторые доводы непревентивного характера. Если бы эти доводы смогли выдержать критический анализ, сильное утверж­дение, что все правовые системы, которые запрещают частное осу­ществление правосудия, предполагают легитимность некоторых со­ображений превентивного характера, было бы некорректным.

шить. В той мере, в какой некоторые люди считаются неспособ­ными принять решение в будущем и рассматриваются всего лишь как уже включенные механизмы, которые совершат (или могут совершить) неправомерные действия (или в той мере, в какой они считаются неспособными принять решение отказаться от не­правомерных действий?), превентивные ограничения, вероятно, будут выглядеть оправданными. При условии, что неблагопри­ятные условия будут компенсированы (см. ниже), превентивное ограничение будут разрешено на основании тех же соображений, которые лежат в основе существования правовой системы. (Хотя на основании других соображений оно может быть исключено.) Но если зло, которое может (есть опасение, что может) принес­ти человек, действительно зависит от тех его решений, которые он еще не принял, то согласно введенным ранее принципам превен­тивный арест или превентивные ограничения являются нелеги­тимными и недопустимыми*.

Даже если нельзя исходя из соображений справедливости про­вести различие между превентивным ограничением и сходными запретами, которые лежат в основе правовых систем, и если риск опасности достаточно существен, чтобы оправдать вмешатель­ство в виде запрета, то те, кто устанавливает запреты ради повы­шения собственной безопасности, должны компенсировать тем, кто попал под запрет (и кто на самом деле мог бы не причинить никому ущерба), создаваемые им неблагоприятные условия. Это следует из сформулированного в главе 4 принципа компенсации. В случае мелких запретов и требований предоставление компен­сации не вызовет затруднений (и, может быть, в этих случаях ее следует предоставлять, даже если запреты не порождают неблаго­приятных условий). Другие меры, включая комендантский час для некоторых лиц и особые ограничения их деятельности, тре­бовали бы значительной компенсации. Для общества будет почти невозможно компенсировать неблагоприятные условия кому-то, кого в качестве меры превентивного ограничения заключают в тюрьму. Возможно, чтобы удовлетворить в данном случае это­му требованию компенсации неблагоприятных условий тем, кто, как ожидается, может представлять большую опасность, придется построить д них охраняемый и обнесенный колючей проволокой курорт с отелями, ресторанами, развлечениями и т. п. (Согласно нашему предшествующему анализу с таких людей можно было бы взимать плату, не превышающую их нормальные расходы на еду и жилье в условиях жизни в обществе. Но было бы недопусти­мо, если бы индивид в тюрьме не имел возможности зарабаты­вать столько же, сколько и на свободе, потому что тогда эта плата совершенно истощила бы его финансовые ресурсы.) Такой центр превентивного заключения должен быть очень привлекательным местом для жизни; когда множество людей начнет рваться туда, можно будет сделать вывод, что условия содержания там дейст­вительно более чем роскошны для того, чтобы компенсировать индивиду неблагоприятные условия, происходящие от запрета на свободную жизнь в обществе*. Я не обсуждаю здесь детали подобной схемы, теоретические трудности (например, для одних людей условия, создаваемые изоляцией от общества, были бы более неблагоприятны, чем для других) и возможные моральные возражения (например, нарушены ли права человека, которо­го отправляют за решетку в компании других опасных людей? Может ли роскошная обстановка компенсировать возросшую опасность?). Я упомянул курортные центры превентивного заключения не для того, чтобы выдвинуть такое предложение, а для того, чтобы показать, о какого рода проблемах сторонники превентивного заключения должны подумать, что им придется одобрить и за что заплатить. То, что общественность должна будет людям, на которых она накладывает превентивные огра­ничения, компенсировать создаваемые в результате этого небла­гоприятные условия в тех случаях (если таковые вообще име­ются), когда она может легитимно наложить эти ограничения, возможно, могло бы стать серьезным барьером на пути жела­ний общественности устанавливать подобные ограничения. Мож­но с ходу отвергнуть любую схему превентивных ограничений, не предусматривающую достаточной компенсации. В сочетании с нашими выводами, сделанными в предыдущем абзаце, это поч­ти не оставляет (или вообще не оставляет) пространства для леги­тимных превентивных ограничений.

Поскольку компенсировать необходимо только неблагоприятные условия, могло бы подойти что-то менее роскошное, чем место, ко­торое люди выбрали бы добровольно. Однако трудно оценить степень неблагоприятности условий, когда речь идет о столь жестких мерах, как превентивное заключение. Если под неблагоприятными усло­виями понимать затруднения при доступе к определенным видам деятельности по сравнению с обычными людьми, то столь суровое ограничение, каким является помещение под стражу, вероятно, по­требует полной компенсации неблагоприятных условий. Возможно, только когда место содержания станет привлекательным для кого-ни­будь снаружи, можно будет считать, что оно компенсирует всем, кто там находится, их неблагоприятные условия.

Краткое рассмотрение некоторых возражений против такой точкИ зрения на превентивное ограничение позволит нам учесть соображения, которые мы уже рассматривали в другом контексте. МоЖно задать вопрос о том, может ли одним людям быть разре-шено превентивно ограничивать других, даже при условии ком­пенсацИИ неблагоприятных условий, последовавших в результате превентивных ограничений. Почему те, кто желает, чтобы другие былИ шревентивно ограничены, не должны нанять их (заплатить им) за соблюдение превентивных ограничений вместо наложе­ния превентивных ограничений? Поскольку такой обмен удов-летворял бы первому необходимому условию «непродуктивно­го» обмена (см. главу 4) и поскольку то, что выигрывает одна сторона (которая в результате обмена оказывается не в лучшем положении, чем если бы другая сторона вообще не вступала с ней в отношения) , представляет собой лишь уменьшение вероятности пострадать от того, что было бы запрещенным нарушением гра­ниц, если бы было сделано намеренно, то приводившиеся нами ранее аргументы в пользу рыночного определения раздела взаим­ных выгод от обмена здесь неприменимы. Вместо этого мы имеем ситуацию, подпадающую под условия, когда уместен запрет с ком­пенсацией; в более сильной формулировке (согласно нашему ана­лизу, проведенному в главе 4) — запрет с компенсацией только созданных запретом неблагоприятных условий. Далее, во многих ситуациях с превентивными ограничениями «продукт» (а именно действие ограничения применительно к конкретному человеку) может быть поставлен только одной, конкретной стороной. Нет и не может быть другого человека, некоего конкурента, который мог бы продать вам это в случае, если бы цена, запрошенная пер­Вым, оказалась слишком высокой. Трудно понять, почему в этих случаях непродуктивного обмена (по крайней мере в соответс­тВии с перВым необходимым условием) монопольное ценообра­зоВание должно рассматриваться в качестве адекватной модели распределения выгод. Если, однако, цель программы превентив­ных ограничений состоит в том, чтобы понизить совокупную веро­ятность опасности для других людей ниже определенного порога, а не в том, чтобы ограничить всех опасных индивидов, которые вносЯт в эту совокупную опасность вклад, превышающий фикси­рованный минимальный уровень, этого можно было бы добиться, не накладывая ограничений на всех таких людей. Если заплатить достаточному числу опасных людей, совокупная опасность, исхо­ДящаЯ от остальных из них, оказалась бы ниже порогового зна­чение В такой ситуации те, кто является объектом превентивных ограничений, имели бы некоторые основания для ценовой кон­куренции друг с другом, потому что они занимали бы на рынке несколько менее влиятельное положение.

Даже если те, кто накладывает ограничения, не обязаны достигать добровольного двустороннего соглашения с теми, кого они ограничивают, почему от них, по крайней мере, не требуется, чтобы они не перемещали тех, кого ограничивают, на более низ­кую кривую безразличия? Почему требование сводится только к компенсации за созданные неблагоприятные условия? Мож­но рассматривать компенсацию неблагоприятных условий как компромиссный вариант, возникший вследствие невозможности сделать выбор между двумя привлекательными, но несовмести­мыми позициями: ( 1) никаких выплат компенсации, потому что опасных людей следует ограничивать, а следовательно, есть право их ограничивать; (2) полная компенсация, потому что этот чело­век мог бы жить без ограничений и никому на деле не причи­нить вреда, а значит, нет права его ограничивать. Однако запрет с компенсацией неудобств — это не компромисс, полученный в результате усреднения двух равно привлекательных противо­положных позиций, одна из которых правильна, но нам не из­вестно, какая именно. Наоборот, мне это представляется пра­вильной позицией, которая соответствует (моральному) вектору равнодействующей противоположных веских соображений, каж­дое из которых каким-то образом следует учитывать*.

Что, если общество слишком истощено, чтобы выплачивать компен­сацию тем, кто, не будучи ограниченным, был бы слишком опасен? Разве община нищих фермеров не может никого превентивно огра­ничить? Да, может; но только если те, кто вводит ограничения, по­пытаются выплатить компенсацию, так чтобы их собственное ухуд­шившееся положение (ухудшившееся потому, что часть собственных благ они отдали в компенсационный фонд) стало приблизительно эквивалентным положению тех, на кого наложены ограничения (с учетом компенсационных выплат). Те, кого ограничили, все еще на­ходятся в невыгодном положении; но не больше, чем все остальные. Общество является бедным в отношении превентивного ограничения, если те, кто ограничивает, не могут компенсировать неблагоприятные условия тем, кого они ограничивают, без того, чтобы не переместить­ся самим в более неблагоприятное положение; т. е. без того, чтобы самим переместиться на позицию, которая считалась бы неблаго­приятными условиями, если бы на ней находились только некоторые члены общества. Бедныеобщества должны выплачивать компенсацию за создаваемые ими неблагоприятные условия до тех пор, пока по­ложение тех, на кого наложены ограничения, и остальных не станет эквивалентным. Здесь понятие «эквивалентности» можно толковать по-разному. «Эквивалентные» может означать: одинаково нищие в абсолютном выражении (это толкование может показаться чересчур сильным в свете того, что исходное положение некоторых свобод­ных от ограничений людей может быть довольно высоким); поло­жение каждого понижено на равную величину; положение каждого

На этом завершается анализ возражений против наших дово-дов, которые привели к минимальному государству, а также при­менение принципов, сформулированных в ходе разработки нашей ословной темы, к другим вопросам. Мы перешли от анархии к минимальному государству, и наша следующая задача — обос­новать, что дальше идти не следует.

понижено на одинаковый процент по отношению к некоторому базисному уровню. Чтобы внести ясность в эти вопросы, необходимо исследовать их более основательно, чем требуется для Целей настоящей книги, для которой они являются малозначимыми. Поскольку Алан Дершовиц сообщил мне, что во втором томе его гото­вящейся к выходу обширной работы о превентивных мерах в системе права его подход близок к моему, изложенному на этих страницах, можно посоветовать читателю обратиться к этой работе.