Римское право и политика

Естественные права личности, а также обычное право (common law) привели к тому, что английское и американское понятие права не было никогда тождественным с сословным правом, в частности установлениями (законами). В американском конституционном законе от 1803 сформулирован принцип приоритета Конституции над другими юридическими актами. Это произошло в результате решения председателя Верховного суда Джона Маршалла (John Mar­shall) по делу Медисона (Madison) против Марбери (Marbury). Судья Маршалл доказывал, что существование писаной Конституции и не­зависимого суда обосновывает компетенцию Верховного суда при ин­терпретации Конституции. Суд при несоответствии обычного права и Конституции не имеет иного выбора, чем применять высший закон и тем самым считать недействительными нормативные акты с более низким статусом. С того момента на страже Конституции стоит Вер­ховный суд, а законодательная и исполнительная власти, связанные законодательными решениями Конституции, подверглись действию принципа контроля со стороны судебной власти. Следует напомнить, что конституционное положение судей усиливается принципом по­жизненного отправления функции судьи Верховного суда.

В Европе надо было ждать свыше ста лет, чтобы был признан приоритет и верховенство Конституции над другими правовыми ак­тами, прежде всего, установлениями. В традиции европейского права данные установления были обычно источником сословного права. Под влиянием мысли Жан-Жака Руссо во Франции демократический законодатель-суверен должен был стать основным гарантом граж­данских свобод. Конкретизация гражданских прав, которые содер­жались, прежде всего, в революционной «Декларации прав человека и гражданина» означало формирование правовых норм, обязывающих исполнительную и судебную власть. Законы определяют содержание и область действия отдельных прав личности. Нечто подобное про­изошло в Еермании, где установления составляли элемент принципа правового государства. Наиболее важное направление немецкой юриспруденции — историческая школа права, созданная Фридрихом Карлом фон Савиньи (Friedrich Carl von Savigny), противостояла, однако, трактовке французских принципов (особенно, «Декларации» и «Кодексу Наполеона») как универсального образца. Более того, ее представители, в том числе, Карл Ф. Эйххорн/Karl F. Eichhorn/и Ееорг Пухта/Georg Puchta/) противостояли тому взгляду, что каждое право имеет своим источником деятельность законодателя. Как писал фон Савиньи «всякое право возникает путем, называемым повсеместно не очень точно обычным, это означает, что оно возникает сначала из обычая и убеждений народов, а потом через юриспруденцию, то есть, всегда через внутренние, скрыто действующие силы, а не через произвольные акты законодателя». Когда установление рас­ходилось с Конституцией, следовало обосновывать решение обычным установлением (законом), а не Конституцией (согласно римскому принципу lex posterior). В связи с тем, что немецкие конституции были октроированными актами, то есть, даровались монархом, дело доходило до ситуации конституционного дуализма. Действовала не только Конституция, но и несогласные с ней установления.

Лишь в начале XX в. «венская школа права» утвердила ие­рархическую систему права, в рамках которой Конституция стала высшим нормативным актом по отношению к другим, в том числе и к установлениям. Чтобы произошло именно так, необходимы были веские определения правового позитивизма. Один из создателей этого направления — Джон Остин (John Austin 1790-1859) в рамках «обще­го учения о праве» полностью отбросил естественное право (в том числе и Божественное право) как источник права. Единственным предметом науки о праве — юриспруденции, было позитивное право, которое он трактовал как «приказ суверена, поддержанный санкцией». Повиновение, оказанное данному лицу, отсутствие у него привычки к повиновению по отношению другим, должны были свидетельство­вать, что это лицо является сувереном. Любые нормативные акты, из­даваемые сувереном, были легальными (законными). Таким образом, произошло слияние понятия «легализма» власти с ее «легитимацией». Суверен не мог издавать незаконных актов, поэтому любая власть была легитимирована своей законностью. Суверен не вникал в со­держание — «субстанциональное содержание» установлений. Даже тираническая власть, власть несправедливая была законной властью (таковы установки двадцатого века), поскольку никакие высшие законы не связывали суверена. Установленные законы могут быть явно тира­ническими и продолжать и далее оставаться легальными, и законно трактоваться с уважением, как право. Это тот парадоксальный случай тоталитарных государств, как III Рейха, так и СССР.

Юридический позитивизм принял три принципиальных поло­жения, важные в иерархии нормативных актов (понятие «юридиче­ской нормы» фундаментально для этой школы). Позитивное право является результатом деятельности людей. Эти нормы происходят из определенного общественного авторитета, и прежде всего явля­ются творением государства, которое навязывает подчинение им: «каждая норма, которая должна быть юридической нормой, должна содержать волю государства» (Ганс Кельзен). Единственным источ­ником права является закон: «гражданин имеет право на то, чтобы его житейское положение регулировалась только законами». Законы как нормы, наделенные санкциями, отличаются от моральных норм. Позитивисты отбрасывали любые рассуждения об основах обязатель­ности права. Ни общественный контекст, ни тем более, Божественное право не влияли на деятельность законодателя. Один из наиболее влиятельных немецких юристов Георг Еллинек (Georg Jellinek, 1851-1911) писал в «Общем учении о государстве», что надлежит просто признать тот факт, что право происходит от государства.

«Одно не может подлежать сомнению, что право является функцией исключительно государственной, что поэтому его уста­новителем является человеческая общность|.. ,| Предпосылкой права является существование общественных групп, хотя бы максимально свободно организованных, поскольку исторически не существовало неограниченное сообщество. Всякая же светская организованная группа, не имеющая над собой никакого сверхъестественного союза, составляет государство. И именно эта черта является единственной чертой, общей как более ранним началам политического развития, так равно и развитым суверенным государствам. В указанном расширенном значении право никогда не существовало до суще­ствования государства».

В результате, можно счесть, что все, что оказалось правильно одобрено в формальном смысле, является правом. Другой выдаю­щийся представитель немецкого позитивизма, Карл Магнус Бергбом (Karl Magnus Bergbohm, 1840-1937) дошел до утверждения о том, что «самый мерзкий закон, если он только формально правильно одобрен, действителен и обязателен». Таким образом, немецкие по­зитивисты (хотя это понятие создано консервативными либералами, между прочим, фон Гнайстом /von Gneist/) привели к развитию по­нятия «правового государства»: деятельность государства требует правовой опоры, особенно, законной (ustawowej). Конечным выводом позитивистов было нахождение первой нормы правового порядка. Первой компетентной нормой является Конституция.

Указанную иерархию прав четко уточняет Конституция Поль­ской республики, в которой вся III глава посвящена «Источнику права» Статья 87 говорит следующее: 1. Источником повсеместно признаваемого права Польской республики являются Конституция, законы, ратифицированные международные соглашения и указы.

1.Источником повсеместно признаваемого права Польской респу­блики на территории компетенции органов, которые его установили, являются акты публичного права».

Эта ситуация, которая отличается от американской практики, привела к созданию конституционного правосудия. Конституцион­ный суд обладал правом исследовать конституционность законов и иных правовых актов. Конституция Австрии 1920 г., которую напи­сал Ганс Кельзен, первой учредила институт Конституционного три­бунала, однако развитие конституционного правосудия наступило только после II Мировой войны. Он среди прочего означал создание возможности конституционной жалобы. Примеру демократической Германии, где Конституция учреждает Федеральный конституцион­ный трибунал, последовали другие государства не только европей­ские (например, Испания), но также Латинской Америки (Бразилия). После «Осени народов» страны Центральной и Восточной Европы такие, как Чехия или Польша воплотили в жизнь принцип конститу­ционной жалобы, включая и индивидуальную жалобу. Конституция

IIIРеспублики польской в статье 79, пункт 1 устанавливает следу­ющее: «Каждый, чьи конституционные свободы и права оказались нарушенными, имеет право, на принципах определенных в законе, внести жалобу в Конституционный трибунал по делу соответствия Конституции закона или иного нормативного акта, на основании которого суд или орган публичной администрации окончательно вынес суждение о его свободах или правах или об его обязанностях, определенных в Конституции.

Мауро Каппеллетти (Mauro Cappelletti) попытался классифи­цировать системы контроля Конституции, различая три большие системы:

(1) система Верховного суда, которая применяется в странах, где 1 обязательным является обычное право (commom law), лучшим примером является федеральный Верховный суд в США, но он выступает также в Дании, Японии, Канаде, на Филиппинах;

(2)система Конституционного суда со специализированным за­дачей, например, в странах романско-германской семьи: лучший пример представляет конституционная практика в Австрии, Италии или Германии; в виде Верховного суда он функциони­рует в Австралии, Индии, Египте;

(3)система, применяемая в странах, которые воплощают в жизнь марксистскую идеологию, где конституционные суды выполняли скорее политическую, чем юридическую роль.

Другое разделение, предложенное Луи Филиппом (Loic Philipe), принимает во внимание конституционную практику:(1) страны, где контроль конституционности законов осуществляется обычными судами, а в последней инстанции — Верховным судом согласно аме­риканской модели (случай Дании, Филиппин, Японии, Канады);

(2)страны, где контроль конституционности законов осущест­вляется особым судом, который может принять вид Верховного суда (Австралия, Индия, Египет) или специализированного трибунала (Германия, Австрия, Испания, Франция, Польша). Во Франции принцип суверенитета народа долго блокировал создание такого трибунала. Только конституция V Республики учредила Конституционный совет, задачей которого была за­щита исполнительной власти от правового нарушения ее полно­мочий законодательной властью. Только президент, премьер и председатели обеих палат Национального собрания имели право представить совету запрос о конституционности закона. Конституционная поправка 1974 дала 60 членам Национального собрания (от обеих палат) право апеллировать к Конституци­онному совету. Это право апелляции (предусмотренное в поль­ском законе о Конституционном суде) до сих пор еще не дано французским судам.

(3)Страны, где практически выступает смешанная система, такие как Греция, Ирландия, Португалия до 1982 г.

В Греции на обычные суды была возложена обязанность не при­менять законы, несогласные с Конституцией: поскольку в стране существуют три Верховных суда, гармонизацией законодательства занимается специальный Верховный трибунал, который является своего рода конституционным судом для улаживания конфликтов.

Развитие конституционных судов во второй половине XX в. является результатом демократической практики, из которой ясно, что парламенты сами по себе не в состоянии соблюдать правила игры и обеспечивать защиту фундаментальных прав. Роль и значе­ние конституционного суда зависит от авторитета, какой он имеет по сравнению с иными ветвями публичной власти, а также пре­стижа в глазах общественного мнения. В Германии этот престиж следует из непререкаемого правового положения конституционного законодательства в юридически кругах, а также из престижа права в целом, в особенности, публичного права. Конституционные суды высказываются по вопросу фундаментальных принципов; одним из таких принципов, решающим в конституционном законодатель­стве является принцип равенства перед законом. Наконец, надо вспомнить о его все большей важности для других разделов права (административного права, бюджетного права).

Конституционный трибунал в Польше был создан в соответствии с законом от 29 апреля 1985. Конституция III Республики польской в VIII главе регулирует области его компетенции. Они записаны в ста­тье 188 основного закона, которая утверждает, что Конституционный трибунал выносит решение по делам: (1) согласия с Конституцией нормативных актов (законодательных актов, законов и иных норма­тивных актов) и международных соглашений; (2) согласия законов с международными договорами; (3) согласия с Конституцией пред­писаний законов, издаваемых центральными правительственными учреждениями; (4) согласия с Конституцией целей или деятельности политических партий; (5) конституционных жалоб.

Конституционный трибунал состоит из пятнадцати судей, из­бираемых сеймом на девять лет (повторное избрание недопустимо). Председателя и вице-председателя назначает президент из кандидатов, представленных общим собранием судей конституционного суда.